AGer-Z 2011 Nr. 24

AGer-Z 2011 Nr. 24 L-GAV 15; Vom Arbeitnehmer gewollte Mehrarbeit

24. L-GAV 15; Vom Arbeitnehmer gewollte Mehrarbeit Der Kläger war in der Küche eines Gastronomiebetriebes zuerst als Teilzeitmitarbei ter, dann als Vollzeitmitarbeiter im Monatslohn tätig. Entgegen der vereinbarten Ar beitszeit gemäss L-GAV von 41 Stunden pro Woche bzw. 44 Stunden im Kleinbetrieb wurde der Kläger deutlich mehr als diese Zeit beschäftigt. Zudem war er regelmässig

an sechs Tagen pro Woche im Einsatz. Nach seinem Austritt machte er die geleisteten Überstunden geltend. Aus den Erwägungen: «Wie aus den zwingenden Bestimmungen von Art. 15 L-GAV hervorgeht, ist die Ver einbarung einer längeren als der von den Sozialpartnern vorgesehenen Wochenar beitszeit unzulässig. Dies war den Parteien beim Vertragsschluss bekannt. Entspre chend hätte der Kläger lediglich 41 Stunden pro Woche leisten dürfen und allfällige darüber hinausgehende Stunden wären als Überstunden zu behandeln bzw. auszu zahlen gewesen. Die 41 Stunden pro Woche ergeben sich deshalb, weil es sich beim Beklagten - entgegen der eigenen Auffassung - nicht um einen Kleinbetrieb handelt: Die Beklagte beschäftigt gemäss Angaben des Verwaltungsrates dauerhaft vier Voll und vier Teilzeitangestellte, während für einen Kleinbetrieb neben dem Arbeitgeber höchstens vier Vollangestellte oder maximal sechs Angestellte (inkl. Teilzeitbeschäf tigung und Aushilfen) mit insgesamt maximal 400 Stellenprozenten zulässig wären (Kommentar zum L-GAV, Stand 1. Januar 2007). Ob der Kläger, der die unzulässige Absprache selber angeregt hatte, sich nach träglich auf die für ihn günstigere gesamtarbeitsvertragliche Arbeitszeitbeschränkung berufen kann, ist im Lichte von Art. 2 ZGB zu prüfen: Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Dieser Artikel verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn sie in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht. Unter anderem gilt es als rechtsmissbräuchlich, wenn eine Partei durch ihr Verhalten ein Vertrauen des Partners begründet und ihn zu entsprechenden Dispositionen ver anlasst, das Vertrauen später jedoch durch entgegengesetztes Verhalten enttäuscht (venire contra factum proprium). So kann die Berufung auf die Nichtigkeit einer Vereinbarung, der der Betreffende selber zugestimmt hat, rechtsmissbräuchlich sein. Wenn sich eine Partei nachträglich auf zwingende arbeitsrechtliche Grundsätze beruft, liegt dagegen grundsätzlich kein Rechtsmissbrauch vor. Denn wenn die Rechtsord nung einer gesetzlichen Regelung so grosse Bedeutung zumisst, dass sie diese der Par teidisposition entzieht, kann die Durchsetzung der gesetzlichen Regelung an sich nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden (OGer AG, JAR 1993 S. 175). Zur Wahrung des Schutzzwecks von zwingendem Recht ist es deshalb nicht rechtsmiss bräuchlich, wenn eine Partei nachträglich die Ungültigkeit einer Vertragsbestimmung wegen eines Verstosses gegen zwingendes Recht geltend macht, obwohl sie der Be stimmung zugestimmt hat, ansonsten der Arbeitnehmer des Sozialschutzes auf dem Wege über Art. 2 ZGB wieder verlustig ginge (H. Honsell, in: Honsell, Vogt, Geiser, BSK, 4. Aufl., Basel 2010, N. 44 zu Art. 2 ZGB). Der Kläger, der gestützt auf den L-GAV die Einhaltung der 41-Stunden-Woche bzw. die Entschädigung der darüber hinaus gehenden Arbeitsstunden fordert, beruft sich auf eine zwingende gesamtarbeitsvertragliche Bestimmung. Im vorliegenden Fall erscheint dieses Verhalten jedoch auch unter Berücksichtigung vorstehender Grund sätze nicht schützenswert. Denn der Kläger hat der Vereinbarung nicht nur zuge stimmt, sondern sie im eigenen Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selber

vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt (vgl. auch BGE 81 II 627 ff., 632 E. 3). Ein solches Verhalten kann keinen gerichtlichen Schutz finden. Dies muss umso mehr gelten, als Art. 15 Abs. 1 L-GAV auch nicht eine absolute Ober grenze der zulässigen Arbeitszeit festsetzt, sondern lediglich die Normarbeitszeit bestimmt, welche die Parteien - unter Berücksichtigung der Absätze 2 bis 8 des näm lichen Artikels - im Rahmen von Überstundenarbeit durchaus überschreiten können. Aus den gleichen Gründen kann der Kläger auch keine Entschädigung für nicht ge währte Ruhetage einfordern, wurden doch auch diese nur deswegen nicht einbe raumt, weil der Kläger selbst um eine Sechstagewoche gebeten hatte. Anders zu beachten sind diejenigen Stunden, welche nicht mehr als blosse Über stunden, sondern als Überzeit im Sinne des Arbeitsgesetzes bewertet werden müssen (Art. 9 ArG). Denn im Gegensatz zu den arbeitsrechtlichen Bestimmungen stellt das Arbeitsgesetz nicht nur einen sozialen Rahmen für die privatrechtliche Vertragsfreiheit dar, sondern begrenzt diese mit öffentlich-rechtlichen Mitteln, um eine angemessene Lebensqualität zu gewährleisten. Insofern finden die arbeitsgesetzlichen Schutzbe stimmungen auch (und gerade) Anwendung auf Personen, die bereit sind, Arbeits zeiten von gesundheitsgefährdendem Ausmass zu leisten. So gilt die Überstundenre gelung etwa auch als Gesamtobergrenze bei Mehrfachbeschäftigungen (R. A. Müller, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Zürich 2009, N. 1 zu Art. 9 ArG). Vorliegend kann die Beklagte dem Kläger deshalb betreffend Überzeit den Vorwurf des Rechtsmiss brauchs nicht entgegenhalten, sondern hat den Vertrag, den sie in bewusster Miss achtung arbeitsgesetzlicher Vorschriften abgeschlossen hat, gegen sich gelten zu lassen. Dem Kläger ist die Arbeitszeit, welche 50 Stunden pro Woche überschritt, somit nachträglich nochmals zu vergüten, und zwar mit einem Zuschlag von 25 % nach Art. 13 ArG.» (AGer., AN090321 vom 14. September 2011)